不确定鉴定意见的证据属性及功能

来源：《法治日报》，2023年11月1日第11版。

原文刊载于《中国法学》2023年第5期

进入数字时代，越来越多的关键性案件需要借助现代科技协助揭示和还原隐藏的事实信息。鉴定专家凭借其拥有的专门知识对事实是如何发生、如何变化、如何呈现及其内在关系作出判断并进行论证、解读、说明，在司法实践中不同程度地发挥着发现事实真相或者佐证（补强）其他证据证明力的功能。作为判断性或者解释性的意见证据，鉴定意见本身带有不确定性。这一现象加剧了司法与科学之间关系的紧张，也给法官使用鉴定意见判断案件事实带来了心证上的困顿。基于鉴定科学性的本质，理论上将鉴定人判断得出的结论表述为：根本的、严格证明、实质地证明、非常可能、很可能、比没有更可能、有吸引力但未被证实、似乎是真的、可能、不大可能和不可能。鉴定科学或者鉴定技术源于“科学中并不存在确定性”。鉴定是在既定条件下利用科学技术或者其他专门知识揭示蕴含在专门性问题中普通人难以认识或者理解的事实信息，无论采用检测技术工具还是先进实验室，获得的鉴定结果均离不开其中蕴含的概率学、统计学等方法，其意见无法排除盖然性因素和判断的不确定性特性。鉴定人采用数学的描述方法表达鉴定结论也属于概率学的叙述，即使其使用的鉴定技术方法本身不是或然性的，但其判断性结论仍然不能排除例外的可能。这种基于概率性的不确定鉴定意见的表述，是科学在鉴定上的本然呈现。　　

鉴定实践中，当鉴定人时常会遇到检材不充分、不完整或者不全面等鉴定条件不足的情形时，鉴定人无法作出是与否的断然结论，此时会作出程度上的可能性判断。鉴定除受上述客观原因制约外，鉴定人认识水平及鉴定能力等主观因素产生的判断模糊也会衍生出不确定鉴定意见。理论上，具有法定资质的鉴定人基于同一鉴定技术方法，依据同一鉴定标准对同一客体鉴定，一般能够得出相同的鉴定意见，但实践中并非总是如此，时常会出现相悖的鉴定意见。“不论指导方针如何明确、合理，不论其被应用得如何认真，两位能力相当的科学家仍会对结果持不同意见。这就是科学的本质。”
　　

通过上述分析发现，鉴定意见出现不确定鉴定意见，既是鉴定现实的必然产物，又是鉴定科学性特质的体现，均隐含着科学的精确，这并非是鉴定的怪象，仅是人们不愿意看到但又无法避免的客观事实。

不确定鉴定意见与证据的应然关系
　　

鉴定的专门知识一般包括科学技术、特别知识和特殊经验。这些不同类型的专门知识应用于鉴定，形成了不同类型的鉴定，如检验型鉴定、经验型鉴定或者同一认定型鉴定、种属认定型鉴定等。
　　

就检验型和经验型鉴定来看，检验型鉴定意见是通过检测试验验证的方法鉴定，常采用似然率或者“未发现”来表述鉴定结果。经验型鉴定意见虽然凭借鉴定人经验，通常采用“倾向”“可能”来表达鉴定结果，但不乏确定鉴定意见。如伤残评定均表现为确定鉴定意见，因其确定性源于操作技术的确定性评定标准。无论检验型鉴定意见还是经验型鉴定意见，即便是确定鉴定意见，也存在一些不确定因素，体现的均是与案件事实不同程度的关联度，均不能获得绝对肯定或者绝对否定，只不过（倾向）否定意见的结论与肯定意见相比具有较强的确定性证明效力而已。就同一认定型鉴定和种属认定型鉴定而言，当无法对被认定客体是否同一作出认定时，可以作出种属认定。种属鉴定意见即使是肯定结论，也只能证明案件中某种事实有可能存在，不能证明其一定存在。种属认定时常是同一认定的初始阶段，其结论可以作为同一认定结论的佐证。无论是种属认定的意见，还是同一认定得出的结论是不确定的或者倾向性的，对于作为证据的鉴定客体或者检材的证明力依然具有解释力，对法官认识专门性问题也会产生心证上的影响。

一般而言，倾向肯定的意见是针对多种可能均具有概率性，在保证意见成立概率的基础上作出的不确定鉴定意见。也就是说，无论倾向肯定的意见还是倾向否定的意见，均属于对可能性和不可能性程度的表达，均内含一定程度的确定性。只要鉴定意见符合技术规范的科学性，符合法律和技术操作规范，能够帮助法官理解证据或者认识专门性问题，则无论该意见是确定的还是不确定的，对揭示案件事实发生的可能性或者不可能性有着强化或者弱化的证明作用，符合证据“可以用于证明案件事实”的本质属性。实质上，确定鉴定意见“这个明显客观的、肯定的结论背后，存在着一系列更主观、暧昧的对建立匹配标准及那些标准在这个案件中是否已被满足的判断”，而不确定意见仅仅是在结论表述上体现了不确定性，但作为鉴定人的“判断”在本质上与确定鉴定意见没有实质性差异，只是判断程度上的不同，其采用的鉴定技术、鉴定标准、鉴定过程以及在鉴定推论、结论判断上与确定鉴定意见一样均具有确定性，发挥着证明案件事实或影响其他证据强度的功能。

不确定鉴定意见的证明功能
　

不确定鉴定意见作为鉴定意见的一种特殊表述形式，其在历史演进中曾遭遇不同的境遇。美国理论和司法实践对待不确定专家证言的态度和做法从早期源于对科学证明能够达到确然性的崇拜和对专家证言科学绝对性的误解，坚持鉴定意见的确定性。基于鉴定技术（如指纹鉴定）出现差错的实践以及对检测存在边际误差、不确定性量度以及置信区间的深刻认识，后来改变了最初的做法。法庭不仅意识到鉴定的误差或者不确定性的量度，而且允许鉴定专家提供不确定鉴定意见，但须附上与之相应的解释、说明或者论证，以便增强事实裁判者对专家证言的理解力和免疫力，避免裁判者受到误导。我国的不确定鉴定意见引起的当事人上诉率远高于其他类型鉴定意见。司法机关要求“同一认定”鉴定意见采用“确定性表述”，不失积极意义，却有强制鉴定放弃遵循技术规范转求制度规范的嫌疑。这种做法在“实际上并不能有效解决鉴定意见的适用困境，反而增加了成本耗费和认证困难，同时也造成了现实应用与规范的冲突、规范与技术标准的冲突”，还会驱使鉴定人通过鉴定意见形式上的确定性规避不确定。为了弥补不确定鉴定意见的缺陷，在意见部分可附加相应的论证和充足的理由说明，诠释不确定鉴定意见蕴含哪些确定性的构成要素以及是如何在可能性范围内对不确定意见表达要求对应的概率数值区间作出合理而有依据的说明。鉴定人通过合理解释和理由说明，可以纾解法官和公众对鉴定的信任流失及对采用不确定鉴定意见风险的担忧，可倒逼鉴定人努力提高鉴定意见的明确程度，降低应当出具确定鉴定意见而作出不确定鉴定意见的几率，增进法庭对存在差错合理域限鉴定意见的理解。
　　

不同类型鉴定的不确定鉴定意见在证明功能上存在差异。经验型不确定鉴定意见重在对案件事实状态的客观描绘，不倚重于使用的鉴定方法，具有事实性证据的属性。检验型不确定鉴定意见侧重于解释已经获取结果的产生原因或内在联系，多依赖技术原理、检测方法的合理性和具体操作的规范性，主要用于解析案件事实的内在联系和因果规律，具有推理性证据的属性。倾向肯定的鉴定意见虽然其本身不能独立证明案件事实，但与其他证据结合起来就能够发挥强化证明案件事实可能存在的作用。倾向否定的鉴定意见作为证伪的证据，在破坏其他证据证明力或者证明案件事实不可能存在方面发挥着重要作用，一旦影响到法官心证或者使法官对证据真伪或者案件事实的存在与否产生迟疑或者犹豫不决，其否定性功能就得以凸显。
　　

基于举证责任的配置，不同倾向的鉴定意见因不同证明主体使用会产生不同的效力。倾向肯定的鉴定意见作为指控证据采用时，即使发挥证实作用，也需要对其保持高度警惕。而作为弹劾证据的倾向否定的鉴定意见，如果由辩方提供，则具有动摇鉴定对象作为证据的心证的分量，甚至发挥存疑有利于被告的功能。鉴定意见作为判断性结论不同于其他法定证据，倾向性或者采用概率表示的或然性的鉴定意见不同于明确的鉴定意见，但其证据属性及证明功能是毋庸否定的。一味要求鉴定人将不确定鉴定意见进行量化或者予以确定化，结果可能更为糟糕。因为，“‘对于不确定性进行量化’这一事实只会让法庭审理更为机械化，而不会有任何实质性的影响”，最终是劳而无功的。

山西 太原 常律师 关键词：

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